Una nueva sentencia del Tribunal Supremo declara nulo articulo del Reglamento de Extranjería que permitía a la administración extinguir un permiso de residencia temporal en España a extranjeros, por ausentarse más de 6 meses en un año.
A partir de este pronunciamiento, ¿qué tiempo puedo estar fuera de España con una residencia temporal? Desde Hernández Castillo Abogados, te informamos todo lo que necesitas saber sobre lo que dispuso esta nueva sentencia.
¿En qué consiste la nueva modificación del Reglamento de Extranjería sobre extinción de residencia?
Como nos referíamos anteriormente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado nulo de pleno derecho un artículo del Reglamento de la Ley de Extranjería que limitaba el derecho de circulación de los extranjeros, al establecer como una de las causas de extinción de la residencia temporal, la ausencia del territorio nacional por más de seis meses. Así de esta manera expresamente la sentencia disponía:
“El artículo está viciado de nulidad porque limita el derecho fundamental de libre circulación de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España, lo que sólo puede hacerse por una norma con rango de ley, pero no por una norma reglamentaria como en este caso. La Sala recuerda que ningún artículo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, da cobertura a esa disposición de su Reglamento, aprobado en el Real Decreto 557/2011, y tampoco lo hace ninguna directiva europea”.
Con lo antes expresado queda claro, que sólo la Ley de Extranjería puede limitar ese derecho y no el Reglamento de Extranjería.
¿Qué artículo del Reglamento de Extranjería fue declarado nulo?
Fue declarado nulo el inciso e) del artículo 162 que establece la extinción de una residencia temporal cuando: “Se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año”.
¿Qué efectos tendrá la nulidad de la sentencia a partir de su declaración?
Hasta tanto y no se produzca un pronunciamiento en contrario, no será posible extinguir una residencia temporal a un extranjero que se encuentre fuera de España por más de seis meses en un año. Por tanto, a partir de ese pronunciamiento del Tribunal Supremo a través de esa declaración de nulidad, ninguna oficina de extranjería podrá extinguir una residencia temporal en España por esta causa.
¿Cuáles son las causales de extinción de un permiso de residencia temporal?
A partir de la modificación serán causales de extinción de la residencia, los siguientes:
- Por el transcurso del plazo para el que se hayan expedido. No obstante, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento, la vigencia de la autorización se entenderá prorrogada en caso de que se solicite su renovación en plazo y hasta que se resuelva el procedimiento de renovación.
- Por venir obligado el residente extranjero a la renovación extraordinaria de la autorización, en virtud de lo dispuesto por las autoridades competentes en estados de excepción o de sitio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.
- Por inclusión en alguno de los supuestos de prohibición de entrada previstos en este Reglamento, bien por no haberse conocido dicha circunstancia en el momento de su entrada, bien por haberse producido durante su permanencia en España.
La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previsto en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando el extranjero cambie o pierda su nacionalidad, sin perjuicio de que pueda adquirir otra autorización de residencia en atención a las nuevas circunstancias.
b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron en base para su concesión.
c) Cuando se comprueba la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia.
d) Cuando deje de poseer pasaporte, documento análogo o, en su caso, cédula de inscripción, válidos y en vigor, salvo que pueda justificar que ha realizado los trámites necesarios para la renovación o recuperación del pasaporte o documento análogo.
e) Cuando se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año. (Nulo)
Esta circunstancia no será de aplicación a los titulares de una autorización de residencia temporal y trabajo vinculados mediante una relación laboral a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, inscritas en el registro general correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pública como cooperantes, y que realicen para aquéllas proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria, llevados a cabo en el extranjero.
Tampoco será de aplicación a los titulares de una autorización de residencia que permanezcan en el territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea para la realización de programas temporales de estudios promovidos por la propia Unión”.
¿La declaración de nulidad del artículo de extranjería me favorece si me han extinguido la residencia de larga duración por ausencias del territorio español?
El Reglamento de Extranjería fue dictado a través del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.
Es decir, desde entonces muchas denegaciones se han realizado basado en ese mismo precepto. Muchos clientes preguntan entonces si basado en esta nulidad pueden interponer algún recurso. Es decir, si pudieran beneficiarse de esta nueva modificación.
Según la Sentencia de 4 de diciembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, las causas de nulidad tiene un carácter restrictivo dado su carácter excepcional. Por tanto, suponen que este acto sea considerado como inexistente, como si nunca hubiese existido.
La Sentencia de 28 de junio de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso n.º 531/2014, señala:
“Como es sabido, de conformidad con la doctrina tradicional de la invalidez, la nulidad de pleno derecho tiene efectos» ex tunc «, por lo quelos efectos de la nulidad no se producen a partir de su declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, por lo que, en principio, desaparecen las consecuencias derivadas de la disposición anulada.
Por otra parte, La propia LJCA matiza un tanto la declaración de nulidad de pleno derecho al establecer que dicha nulidad no afectará por sí misma a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente (art. 73LJCA).
Es decir, de la lectura de estas consideraciones, aunque la declaración de nulidad tiene el efecto de considerar que ese acto que se encuentra viciado es como si nunca hubiese existido, no va a interceder en aquellos actos firmes, es decir, a aquellos para los cuales ya se agotaron todas las posibilidades legales para recurrirlos.
Lo cierto es que son variados los criterios en este aspecto y rebasa el análisis de este post. Por cuanto es un tema que no podemos solucionarlo en este marco.
¿Qué tipo de residencias en España pueden beneficiarse de la nulidad del artículo de extranjería?
En diferente post hemos analizados diferentes tipos de permisos de extranjería que posibilitan encontrarse de manera legal en España, entre las que podemos encontrar:
Residencia por Circunstancias Excepcionales:
- Residencia por Arraigo Laboral
- Residencia por Arraigo Familiar
- Residencia por Arraigo Social
- Residencia para la Formación
Otros permisos de residencia
- Residencia por ser pareja de Hecho
- Residencia de familiar Comunitario
- Residencia por ser cónyuge de ciudadano de la UE
- Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena Inicial
- Residencia y Trabajo por Cuenta Propia
- Residencia para personal Altamente Cualificado
- Residencia para Búsqueda de Empleo
- Residencia para prácticas
- Residencia para menor no nacido en España de Padres Residentes
- Residencia de larga duración y Residencia de Larga Duración de la UE
¿Qué tiempo puedo estar fuera de España si quiero aplicar a una Residencia de Larga Duración?
A pesar de que se ha declarado nula este artículo, para el caso de la residencia de larga duración, es necesario no sólo estar 5 años de residencia legal y continuada en España, sino no incurrir en las siguientes causas de extinción de la residencia.
- Por ausencias del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos, trayendo como consecuencia la extinción de la residencia.
- Por la adquisición de la residencia de larga duración-UE en otro Estado miembro.
- Cuando el extranjero residente de larga duración regrese a España finalizado el periodo de su compromiso de no retorno siempre que en el momento de su retorno voluntario al país de origen tuviera la condición de residente de larga duración en España
- Cuando la autorización se haya obtenido de manera fraudulenta.
- Cuando se dicte una orden de expulsión en los casos previstos en la Ley.
- Cuando, obtenida la autorización por la persona a quien otro Estado miembro reconoció protección internacional, las autoridades de dicho Estado hubieran resuelto el cese o la revocación de la citada protección.
- Cuando el extranjero haya sido condenado mediante sentencia firme por la comisión de alguna de las conductas previstas en los artículos 177 bis y 318 bis de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En la aplicación de esta causa de extinción se atenderá al principio de proporcionalidad
De lo antes expuesto, se deduce que hay que velar las ausencias que se produzcan si el extranjero está en posesión de un permiso de residencia temporal por cuanto, puede incurrir en una imposibilidad de aplicar a una residencia de larga duración, es decir, que las ausencias no sean superiores a los diez meses en cinco años. O estar en posesión de esta residencia de larga duración que sea extinguida por las ausencias de doce meses consecutivos en un año.
De nuestro post; Se declara nulo artículo del Reglamento de Extranjería, lo más importante.
Se ha declarado nulo un artículo del Reglamento de Extranjería, cuyo principal efecto es que mientras la Ley Orgánica no se pronuncie al respecto, a ningún extranjero se le podrá extinguir una residencia temporal por ausentarse 6 meses de España.
A partir de este momento no puede aplicarse lo dispuesto en el articulo 162 e) del Reglamento de Extranjería, por lo que el extranjero con residencia legal, podrá ausentarse por el término de 6 meses o más.
No obstante lo planteado anteriormente, los extranjeros podrán estar fuera de España por este tiempo, pero deberán tener especial atención con la residencia de larga duración que prevé que las ausencias de doce meses o más en el periodo de 5 años, imposibilitan aplicar a este tipo de residencia.
Siempre recuerda que, en todo proceso de trámite de extranjería, es posible que se produzca una Causa de Inadmisión a Trámite de Extranjería ni de denegación que implica la interposición de recursos y una dilación del proceso es por eso, que siempre recomendamos que ante este tipo de situaciones contactes con un abogado experto. Llámanos y le atenderemos.
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