Ha llegado el momento de solicitar la autorización o la renovación de la residencia y tengo antecedentes penales. ¿Qué puedo hacer? ¿Tendré que cancelarlos antes? ¿Qué pasa si tengo antecedentes policiales? ¿Cómo puedo cancelarlos?

Desde  Hernández Castillo abogados te respondemos a cada una de las interrogantes que nos han llegado, pues ya han sido varios los clientes que nos han consultado sobre la posibilidad de renovar su permiso de residencia si poseen antecedentes penales. También las dudas están en el momento de la solicitud de residencia inicial.

El proceso de residencia en España por parte de los extranjeros, transita por varios momentos. Cada una de las residencias aprobadas, exige el cumplimiento de determinados requisitos, ya sea  para la concesión inicial como para su renovación, encontrándose entre estos, la carencia o no de antecedentes penales.

Analizaremos en este artículo, qué es lo que se exige para cada una de las residencias en cuanto a los antecedentes penales, desde su autorización inicial hasta su renovación. Para ello analizaremos:

• Si es un requisito en las autorizaciones iniciales de residencia carecer de antecedentes penales.
• Cuando se llega al momento de la renovación de estas residencias, cuál es el criterio con respecto a los antecedentes penales.
• Llegado los cinco años de residencia legal en España, qué sucede si se posee antecedentes penales. ¿Qué opciones existen para el extranjero? ¿Se podrán tener antecedentes penales para aplicar a la residencia de larga duración?

Hay que deslindar las residencias iniciales en régimen general de la residencia de familiar comunitario y la de padres de hijos españoles o de la Unión Europea, donde se les concede inicialmente una residencia por 5 años, como veremos más adelante.

¿Puedo tener antecedentes penales si hago una solicitud de autorización inicial de residencia?

Llegamos al permiso de residencia inicial, y como podemos verificar a continuación, no hay margen a la interpretación.

Así la respuesta a esta interrogante, la podemos encontrar en el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 que establece: “Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales…”.

Antes de proseguir, consideramos que es necesario ubicar al extranjero en cuáles son esos permisos de residencia inicial que pueden aplicar. Y lógicamente, qué sucede con los antecedentes penales.

¿Cuáles son los tipos de autorización de residencia inicial que exigen no contar con antecedentes penales?

 La autorización de residencia inicial es aquella que autoriza al extranjero a residir en España por un tiempo determinado, que puede llevar aparejado un permiso de trabajo o no. Pueden ser requerir visados en el país de origen previa aprobación de la residencia en España. Todo depende del tipo de residencia de que se trate.

También otro tipo de residencia que podemos tramitar es la residencia por circunstancias excepcionales. Esto son los permisos de residencia inicial. Salvo excepción, todas tienen en común para ser concedidas, que se exige no contar con antecedentes penales. La normativa es muy clara en este sentido.

Un ejemplo de las residencias antes referida, son las llamadas residencias por Arraigo, que pertenecen al tipo de residencia conocida por circunstancias excepcionales, pues son las más comunes de solicitar en nuestro despacho. Para más información consulte nuestra sección de noticias.

El Arraigo Social

El Arraigo Laboral

Arraigo Familiar

Por otra parte, el permiso de residencia que se le concede a los padres de hijos españoles o de  la Unión Europea,  constituye un permiso de residencia inicial,  que con la  Instrucción DGM 8/2020, flexibilizó la concepción en torno a la posesión de los antecedentes penales. En todo caso, la DGM 8/2020 estipula que “…ha de considerarse si las infracciones penales cometidas implican la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

Para una mejor compresión hemos querido resumirte hasta aquí las autorizaciones de residencia inicial a las que se le exige no poseer antecedentes penales. No significa que sean las únicas, pero sí las más utilizadas.

Como podemos ver la residencia por arraigo, permite al extranjero vivir legal en España por un año. Al cabo de este tiempo, siempre dentro de los 60 días anteriores a su extinción (puede ser 90 días después pero no es recomendable pues puede el extranjero estar sujeto a un proceso sancionador) el extranjero, podrá renovar a otro tipo de residencia, siempre que sea posible, y así sucesivamente llegará a los 5 años de residencia legal en España.

Tipos de residencias     Tiempo de duración Se modifican a:   Renovar por igual periodo Tiempo total de residencia para una de larga duración.   Llegado a 5 años de residencia procede solicitar la Tarjeta de Residencia de larga duración    Residencia por Arraigo Social 1 año 2 años 2 años 5 años Carecer de  antecedentes penales es un requisito para aplicar a la residencia de larga duración. Residencia por Arraigo Familiar 1 año 2 años 2 años 5 años ídem Residencia por Arraigo Familiar 1 año 2 años 2 años 5 años ídem

*Las residencias por circunstancias excepcionales pueden modificarse a: Residencia y trabajo por cuenta ajena, propia, Residencia No lucrativa, Residencia y trabajo para personas altamente cualificada.

Como veremos a continuación existen residencias en régimen comunitario que no transitan por este camino, si no que desde el inicio lo que hacen es conceder un permiso de residencia como veremos a continuación, de 5 años. Una vez llegado a los 5 años, procede la autorización de residencia de carácter permanente. Para el caso de los padres de hijo español o de la Unión Europea,  renovación que es  anual.

Si quieres tener más información sobre la residencia para padre de hijos comunitarios españoles o de otro país de la Unión Europea y la autorización inicial de residencia de familiar comunitario, te invitamos a que consultes nuestra sección de noticias.

 

Tipos de residencias	Tiempo de duración	Llegado a 5 años de residencia, ¿qué procede?
Residencia para padres de menores de hijo españoles o de la Union Europea No se exige carecer de antecedentes penales	5 años Esta es prorrogable por periodos anuales	Esta es prorrogable por periodos anuales. En este caso, llegado a los cinco años, se renueva de manera anual
Residencia de familiar comunitario No se exige carecer de antecedentes penales	5 años	A los cinco años se solicita una residencia de carácter permanente

 

 ¿Podré tener antecedentes penales en la autorización inicial de residencia en régimen comunitario?

Ni el RD 240/07 ni la  Instrucción DGM 8/2020, deniegan este tipo de residencia por existir antecedentes penales. No obstante, se hace una valoración con respecto a la conducta del extranjero, en el sentido de que si esta afecta o no el orden o seguridad pública.

La DGM 8/2020 expresamente establece que “…ha de considerarse si las infracciones penales cometidas implican la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública”.

Después de transitar por algunos de las variantes, finalmente el extranjero, llega a la residencia de los cinco años. Y con ello la posibilidad de adquirir una residencia de larga duración. Y surge la gran pregunta:

¿Qué requisitos se deben cumplir para obtener una autorización de residencia de larga duración?

• Carecer de antecedentes penales.
• No tener prohibida la entrada en España y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
• No encontrarse dentro del plazo de compromiso de no retorno a España.

Encontrarse en alguno de los siguientes supuestos:

– Haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante 5 años.  A dichos efectos se deberá tener en cuenta los siguiente:

1. a) La continuidad no se verá afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma no supere diez meses dentro de los cinco años. Si es por motivos laborales no podrá superar el total de un año dentro de los cinco años requeridos.
2. b) Se debe tener en cuenta que las autorizaciones de estancia (estudiantes) computa en el 50% de la duración total de las mismos, siempre que en el momento de la solicitud de la autorización de residencia de larga duración-UE, el extranjero se encuentre en situación de residencia en España

– Haber residido legalmente y de forma continuada durante 5 años en la UE, en calidad de titulares de una Tarjeta azul-UE, siempre que en los 2 años inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español.

– Ser residente beneficiario de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva.

– Ser residente beneficiario de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva.

– Haber nacido en España y al llegar a la mayoría de edad, haya residido en España de forma legal y continuada durante, al menos, los 3 años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud.

– Haber sido español de origen y haber perdido la nacionalidad española.

– Que al llegar a la mayoría de edad haya estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.

– Ser apátridas, refugiado o beneficiario de protección subsidiaria y encontrarse en España.

– Haber contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior.

¿Podré aplicar a una residencia de larga duración con antecedentes penales?

Como ya nos referíamos anteriormente, un requisito para esta residencia es carecer de antecedentes penales. Por lo que lo más prudente es solicitar entonces la renovación extraordinaria de la residencia. Porque precisamente la residencia de larga duración no admite poseer antecedentes penales.

¿Qué es la renovación extraordinaria de la residencia?

La renovación extraordinaria es aquella residencia que se solicita por el extranjero, cuando haya alcanzado los 5 años de residencia legal en España y no le sea posible aplicar a una residencia de larga duración por tener antecedentes penales.

Pues bien, con la renovación, podemos pedir una renovación extraordinaria de la residencia que implica solicitar una tarjeta de residencia por un periodo de dos años, y no tramitar entonces directamente a la residencia de larga duración directamente.

  El extranjero después de haber obtenido la residencia de larga duración en régimen general, puede aplicar a una residencia de carácter permanente.

Como hemos comentado, y como sucede con cualquier tarjeta o autorización, la misma debe renovarse una vez esté caducada para poder seguir en España correctamente documentado.

En este caso, esta nueva residencia, tendrá una validez por otros cinco años.

¿Cuándo se adquiere la residencia de carácter permanente en régimen comunitario?

En el caso de la residencia de familiar comunitario, una vez que el extranjero haya residido por un espacio de cinco años, puede aplicar a la residencia de carácter permanente.

De esta forma el RD 240/07 de 16 de febrero establece: “Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años.”

¿Qué puedo hacer si tengo antecedentes penales y ha llegado el momento de la renovación de la residencia?

Si llegado el momento de la renovación de la residencia, se tienen antecedentes penales, lo más aconsejable, es presentar el caso a un abogado especialista en extranjería quien podrá no sólo valorar que se hayan cumplido los plazos establecidos por ley, para proceder a la cancelación de los antecedentes penales, sino que tramitará la solicitud de manera telemática ante el Ministerio de Justicia.

El apartado 7 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que: “para renovar una autorización de residencia temporal, se valorarán los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad”, lo que sucede en la práctica es que las oficinas de extranjería tiendan a denegar estas solicitudes de renovación de residencia.

No obstante, afortunadamente el Tribunal Superior de Justicia y Tribunal Supremo, de manera reiterada han razonado en sus sentencias, que no se puede denegar una renovación de residencia, por el mero hecho de existir antecedentes penales.

Así, la Sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2019 (rec.7229/2018 señalaba:

“…… la citada Sala, si bien reconoce que el art. 32 de la Ley no hace referencia a los antecedentes penales en la residencia de larga duración, si bien, en las solicitudes iniciales de residencia temporal, tales antecedentes figuran como circunstancia obstativa para su concesión, y en sus renovaciones, constituyen un elemento a valorar, <> (art. 31.7 de la Ley). De ahí que cuando el art. 149.5 de su Reglamento prevé -respecto de las solicitudes de residencia de larga duración- que, recibida ésta, el órgano administrativo recabe el certificado de antecedentes penales, ello, a su juicio, reconduce al régimen de renovación de las autorizaciones temporales, en las que los antecedentes penales no impiden, “per se”, dicha autorización, sino que habrán de ser valorados -junto con el arraigo y otras circunstancias personales y familiares.

“…sostiene la sentencia, que lo que ha de comprobarse es la adaptación y el encaje social del interesado en las reglas básicas de convivencia de nuestro país. En este caso, existe un único antecedente y de naturaleza leve (conducir un vehículo de motor sin permiso, por el que ha sido penado a 30 días de trabajos en beneficio a la comunidad), sin que concurra el presupuesto establecido en la citada Directiva, con arreglo a la cual solo podrá denegarse por motivos de orden público o de seguridad pública, tomando en consideración la gravedad o tipo de delito contra el orden o la seguridad pública, o el peligro que la persona representa, siempre a la vista de los datos de residencia y arraigo. El delito carece de esa naturaleza, habiendo quedado acreditado su arraigo familiar y laboral, por lo que revoca la sentencia de instancia y anula la resolución administrativa originariamente impugnada”.

¿Qué significa lo anterior?

Que para que se conceda una autorización inicial de residencia, es imprescindible no contar con antecedentes penales, muy diferente a lo que ocurre con la renovación de residencia, donde los antecedentes por sí no impiden la concesión, sino que existen otros factores a valorar como el arraigo y otras circunstancias personales y familiares y lógicamente, la gravedad del delito cometido. Por ejemplo, cuando el extranjero haya cometido delitos que afecten al orden público o la seguridad pública.

¿Podré renovar la residencia si tengo antecedentes policiales?

Como ya nos referíamos anteriormente, para la renovación de la residencia, el poseer antecedentes penales no implica una denegación en sí, habría que valorar la gravedad del delito cometido unido a otras circunstancias.

Por su parte, los antecedentes policiales son datos que constan en los archivos de la policía de personas investigadas, aunque no sean condenadas. Puede ser que termine en una sentencia penal o que no haya sido probado la participación en la comisión del mismo, y sin embargo sí permanecen en los archivos de la policía y es tenido en cuenta en el informe gubernativo no favorable emitido por la policía y que inciden en la denegación de la solicitud de renovación de la residencia.

No pocas denegaciones de extranjería han tenido como fundamento, el poseer antecedentes policiales, a pesar de que legalmente, no es causa de denegación, pero también en este sentido, los tribunales han sentado jurisprudencia y han emitido sentencia favorable a favor del extranjero, pues al tratarse de un caso penal en trámite, no es suficiente para proceder a la denegación por esta causa. Lógicamente prevalece el principio de la presunción de inocencia hasta que no haya una sentencia condenatoria, que diga lo contrario.

No obstante, el tribunal en estos casos ha instado a la administración para que, determine en casos de existir antecedentes policiales, si la conducta real del extranjero, pone en peligro el orden o seguridad pública.

Recordemos que el propio RD 557/2011 de fecha 20 de abril, establece en su artículo 71, punto 5.a), que la renovación de la residencia se valorará los informes preceptivos de que el extranjero haya cumplido condena, haya sido indultado o se halle en remisión condicional de la pena o suspensión de la pena.

De lo antes expuesto, queda claro, que ni la Ley de Extranjería ni su reglamento establecen como causa de denegación,  tener antecedentes policiales. Lo que no significa que en la práctica si se deniegue por este motivo.

Como podemos apreciar el hecho de contar con antecedentes penales, ni policiales, no es motivo por sí, de causa de denegación, para ello existen un conjunto de aspectos a valorar que van desde la gravedad del delito en sí hasta el grado de integración del extranjero. Se trata de hacer entonces de hacer un análisis de todas las circunstancias concurrentes al caso. Siempre habría que precisar si la residencia que se pretende exige no poseer antecedentes penales o policiales. Ya vimos cómo es el criterio en el momento de la renovación.

¿Cuándo se puede proceder a la cancelación de los antecedentes penales?

La cancelación de los antecedentes penales se realiza una vez que se haya extinguido la responsabilidad penal, y haya transcurrido el término legalmente establecido o en el caso de la remisión condicional de la residencia, desde la remisión definitiva.

Así el artículo 135 del Código Penal establece:

1.  Seis meses para las penas leves.
2.  Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.
3. Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.
4.  Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.
5.  Diez años para las penas graves.

¿Cómo cancelar los antecedentes penales?

Consulta nuestra sección de noticias, y te indicaremos como

Si el abogado detecta que no ha transcurrido el tiempo de cancelación de los antecedentes penales, podrá preparar la solicitud en correspondencia con lo que sea más adecuado, pudiendo valorar también la presentación de una renovación extraordinaria de la residencia, por un término de dos años.

Ello implica un sólido expediente a presentar a los efectos de que pueda evitarse posibles denegaciones. Es por ello que siempre recomendamos en trámites tan trascendentales como este, buscar el asesoramiento de un profesional de extranjería.

 ¿Habrá que cancelar los antecedentes policiales para solicitar la renovación de la residencia?

Pues sí, a pesar de que no constituye un antecedente penal, sí a causa de ello, la oficina de extranjería podrá denegar la solicitud de renovación basado en este tipo de informe desfavorable. Es por ello que te recomendamos que te pongas en contacto con un abogado especialista de extranjería

De todo lo abordado, como siempre queremos hacerte un resumen con las ideas más importantes. Y que en correspondencia con toda la información que te hemos dado, sepas qué decisión adoptar de acuerdo a cada caso en concreto.

Nuestro equipo, estará en la mejor disposición de poder ayudarte si por alguna razón te encuentras en el momento de la renovación de la residencia y poseas antecedentes penales.

Desde Hernández Castillo abogados, te asistiremos y acompañaremos en todo el proceso de la renovación de la residencia.

De nuestro post, Renovación de la residencia con antecedentes penales, ¿es posible?, resumimos.

1. No poseer antecedentes penales, es uno de los requisitos establecidos para poder adquirir una autorización inicial de residencia no así en la renovación de residencia, donde se valora la gravedad del delito cometido y otras circunstancias concurrentes, como el grado de inserción del extranjero en la comunidad. Aunque hay que tener en cuenta que en determinadas autorizaciones iniciales de residencia, no es exigible.
2. Antes de proceder a la renovación de residencia, de haber transcurrido el plazo legal para la cancelación de los antecedentes penales, se recomienda cancelarlos. ¿Cómo se hace la cancelación de antecedentes penales? Consulta nuestra página, donde te informamos todo lo que necesitas saber para cancelar los antecedentes penales.
3. La renovación de residencia a diferencia de la modificación de la autorización inicial, se presenta una vez que haya caducado la autorización de residencia.
4. El mero hecho de contar con antecedentes policiales no es causa de denegación pues prevalece la presunción de inocencia, como principio. No obstante, el tribunal puede tomar en consideración el grado de afectación al orden y seguridad pública del extranjero.
5. De contar con 5 años de residencia legal en España, y tener antecedentes penales en España, se puede solicitar una renovación extraordinaria de la residencia y no ir entonces a la residencia de larga duración, teniendo en cuenta que uno de los requisitos precisamente es no tener antecedentes penales.

Como se puede apreciar, toda renovación de residencia o cualquier solicitud que implique un actuar de la administración, dígase oficina de extranjería, por solo citar un ejemplo, pueda ser denegada, siguiendo el criterio de las oficinas, que no siempre coinciden con las del tribunal.

Pues una denegación implica para el extranjero quien ya de por sí, ha transitado en este caso, por el largo camino de la regularización, más demoras innecesarias cuando un profesional de extranjería podría conducir al expediente a una aprobación del caso.

En Hernández Castillo Abogados, te orientaremos y asistiremos en todo. Si necesitas realizar cualquier trámite de extranjería o nacionalidad, no dudes en contactarnos, somos Abogados Expertos en Extranjería y Nacionalidad Española. Trabajamos en toda España y presentamos solicitudes de manera telemática en menos de 24 horas.

¡Escríbenos por WhatsApp pulsando aqui:      o llámanos al 977003635 estaremos encantados de ayudarte!